Vícios Sociais – Fraude Contra Credores – Venosa.

Introdução

A garantia dos credores para a satisfação de seus créditos reside no patrimônio do devedor. Enquanto o devedor, no curso de sua vida jurídica, pratica atos que não colocam em choque a garantia de seus credores, está ele plenamente livre para agir dentro da capacidade que o Direito lhe concede.

No momento em que as dívidas do devedor superam seus créditos, mas não só isso, no momento em que sua capacidade de produzir bens e aumentar seu patrimônio mostra-se insuficiente para garantir suas dívidas, seus atos de alienação tornam-se suspeitos e podem ser anulados. Surge, então, o tema da fraude contra credores, como parte deste capítulo muito mais amplo que é o da fraude em geral, como categoria geral do Direito.

É interesse da sociedade coibir a possibilidade de alguém obter proveito com a própria fraude.

Houve, na ciência jurídica, evolução lenta na teoria dos atos e negócios jurídicos, ou especialmente na parte que trata dos atos ilícitos, como estão a demonstrar os enfoques atuais da responsabilidade extracontratual e do abuso de direito. O sentido de coibir o abuso, e a fraude é um abuso, pode ser visto na doutrina, na jurisprudência e na lei. Desse modo, a fraude é o mais grave ato ilícito, destruidor das relações sociais, responsável por danos de vulto e, na maioria das vezes, de difícil reparação.

Se, por um lado, no campo do ato ilícito, existe arcabouço repressor, por vezes até excessivo, não encontramos para a fraude um dispositivo genérico, talvez pela dificuldade de fixar seu conceito. Trata-se, evidentemente, de compreensão atinente aos princípios gerais de direito, ao honeste vivere.

Nessas premissas, preocupa-se o Direito com dois aspectos do problema: a fraude à lei e a fraude contra o direito de terceiros.

Na fraude contra o direito de terceiros, além da transgressão à lei, a ação fraudulenta é dirigida com malícia, com ou sem a intenção de ocasionar prejuízo contra o titular do direito lesado.

É fora de dúvida que toda fraude, em princípio, atenta contra o Direito. Secundariamente, pode existir prejuízo de terceiros.

Aqui, ocuparemo-nos da fraude contra credores, matéria colocada em nosso Código Civil antigo e atual, em sua Parte Geral, como um dos defeitos dos atos jurídicos, um dos chamados vícios sociais.

É, portanto, princípio assente que o patrimônio do devedor constitui garantia comum de seus credores. Se estes dispensam garantias reais ou especiais para assegurar o adimplemento de seu crédito, o fazem pressupondo que o devedor aja dentro dos princípios da boa-fé. Recordemos que hoje sobreleva o conceito de boa-fé objetiva, como cláusula aberta, expressa no atual Código (art. 422). Ao contrair a obrigação, contentam-se os credores com a existência do patrimônio do devedor como garantia suficiente. Assim, quando o devedor age com malícia, para depauperar seu patrimônio, há fraude, podendo os credores insurgir-se contra os atos por meio da ação pauliana.

Como vemos há proeminência da boa-fé, como aplicação de regra moral por excelência, no deslinde dos conflitos de interesses. O dever de conduta leal no mundo jurídico é essencial para manter o equilíbrio das relações sociais.

۩. Noção Histórica

A origem da ação pauliana é obscura e segue sendo discutida. Acentua Pontes de Miranda (1970, v. 4:421) que os interpoladores confundiram os textos mais do que esclareceram, surgindo a ação pauliana como ação real com muitas interpretações. Para alguns intérpretes, a origem vincula-se à evolução do interdito fraudatorium, do qual derivou uma actio in factum, a qual, ao contrário do primeiro, só podia ser exercida contra o terceiro cúmplice da fraude.

Importa recordar também como origem remota do instituto a missio in bona, pela qual era permitido ao credor vender os bens do devedor para se ressarcir. Por meio da venditio bonorum, o credor podia satisfazer a seu crédito. O pretor concedia a medida ingressando o credor na posse de todo patrimônio do devedor, sozinho, ou em concurso com outros credores, havendo possibilidade, após certo tempo, de oferecer esses bens à venda.

O devedor, pela bonorum venditio, sofria capitis deminutio maxima. A missio in bona compreendia a universidade dos bens do devedor, daí por que o credor (bonorum emptor) era sucessor universal do patrimônio do devedor. Contudo, o instituto não impedia que o devedor alienasse bens em prejuízo de seus credores. Surge a atividade do pretor, que visa coibir abusos do devedor e permitir, por meio de um édito, que os credores impugnem as vendas fraudulentas.

A actio pauliana é terminologia aposta pelos glosadores, segundo alguns, na Idade Média.

Por essa ação, o pretor punia a fraude contra credores e exigia a intenção de causar prejuízo na diminuição do patrimônio; que o devedor conhecesse o caráter fraudulento do ato e que tivesse a noção do eventus damni, bem como tivesse conhecimento da fraude o terceiro adquirente (consilium fraudis).

۩. Fraude em Geral

A fraude é vício de muitas faces. Está presente em sem-número de situações na vida social e no Direito.

Sua compreensão mais acessível é a de todo artifício malicioso que uma pessoa emprega com intenção de transgredir o Direito ou prejudicar interesses de terceiros.
A má-fé encontra guarida não só na fraude, mas também em outros vícios, como dolo, coação e simulação.

O dolo é caracterizado pelo emprego de artifícios ou ardis que incidem sobre a vontade de alguém e a viciam. Existe erro na mente de quem é vítima do dolo, mas erro provocado, externo ao próprio agente.

A coação caracteriza-se pela violência contra o livre agir do coacto, que pratica o ato mediante vontade conduzida, viciada por um metus.

Na simulação, que possui muitos pontos de contato com a fraude, as partes fazem aparentar negócio que não tinham intenção de praticar. Na fraude, o negócio jurídico é real, verdadeiro, mas feito com o intuito de prejudicar terceiros ou burlar a lei.

Alvino Lima (1965:29) diz: “A fraude decorre sempre da prática de atos legais, em si mesmos, mas com a finalidade ilícita de prejudicar terceiros, ou, pelo menos, frustrar a aplicação de determinada regra jurídica.” O mesmo autor, porém, acrescenta que não existe unanimidade na doutrina de que o dano constitua elemento essencial ao instituto. É certo, porém, que a existência do prejuízo deve ocorrer para proporcionar ação ao lesado, dentro dos parâmetros do interesse de agir.

Não resta dúvida de que a fraude a terceiro também é forma de fraude à lei, dentro de conceito amplo.

A regra de direito, ou simplesmente o Direito, é imperativo disciplinador da sociedade e obriga seus membros a agirem conforme normas. São multiformes os meios e processos empregados pelos infratores para se furtarem ao império e às sanções das leis.

Não ingressam no conceito de fraude aquelas ações ofensivas às normas de forma aberta, flagrante. A fraude caracteriza-se por meios que iludem a lei por via indireta, sem que ocorra forma ostensiva. A fraude dá idéia de disfarce, sem adentrar no conceito de simulação.

A fraude orienta-se em direção à finalidade do ato ou negócio jurídico. Geralmente, o objeto e as condições do ato ou negócio são perfeitos. A causa final do ato é que apresenta vício. O entendimento é deveras sutil e a matéria merece estudo mais aprofundado.

Em razão do que expusemos, cumpre, portanto, fazer a distinção, para efeitos civis, de atos em violação à lei e atos em fraude à lei. É claro que sempre haverá zona cinzenta entre ambos os aspectos, o que não elidirá os efeitos práticos que visam à anulação de um ou de outro ato.

Na fraude contra credores, o preceito a ser protegido é a defesa dos credores, a igualdade entre eles e o patrimônio do devedor, enfim, a garantia dos créditos. Trata-se, pois, de aplicação do conceito mais amplo de fraude.

۩. Fraude Contra Credores

Desde os tempos em que o devedor já não respondia com o próprio corpo por suas dívidas, a garantia de seus credores passou a residir em seu patrimônio.

Não havendo garantia real, privilegiada, conta o credor exclusivamente com a garantia genérica, proporcionada pelos bens. Trata-se do credor quirografário que apenas possui a garantia comum: o patrimônio do devedor.

Esse patrimônio pode ser depauperado de vários modos pelo próprio devedor para frustar a garantia, seja pela alienação gratuita ou onerosa dos bens, seja pela remissão de dívidas, pela renúncia da herança, pelo privilégio concedido a um dos credores e por tantos outros meios capazes de diminuir a garantia do credor. Nessas premissas, vêm em socorro do credor as armas conferidas pelas disposições da fraude contra credores (arts. 158 a 165; antigo, arts. 106 a 113) para recompor o patrimônio do devedor.

Como vimos, o conceito de fraude é volátil, mas pode ser percebido com facilidade pelo bom-senso do magistrado.

O objeto da ação pauliana é anular o ato tido como prejudicial ao credor. Melhor será falar em ineficácia do ato em relação aos credores do que propriamente em anulação, como defende com razão a doutrina mais moderna. Essa não é, porém, a diretriz de nosso Código, embora os efeitos sejam típicos de ineficácia do ato ou do negócio. Na realidade, o que ocorre em concreto é um processo ou conduta fraudatória. Se levarmos em conta que a ação pauliana é de natureza declaratória, e não constitutiva, não teria aplicação o lapso prescricional do art. 178, § 9o, V, b, no sistema do Código de 1916. A matéria continua em aberto, contudo, para maior discussão. Lembre-se, contudo, de que o atual Código não aclarou a questão, pois persiste estatuindo que o negócio em fraude contra credores é anulável.

É fraude contra credores qualquer ato praticado pelo devedor já insolvente ou por esse ato levado à insolvência com prejuízo de seus credores.

Se tivermos em mente que o patrimônio do devedor responde por suas dívidas, que esse patrimônio possui ativo e passivo, e se levarmos em conta que para o devedor insolvente o passivo supera o ativo, concluímos que, ao diminuir bens de seu patrimônio, está de certo modo alienando bens que pertencem mais propriamente a seus credores. Daí as medidas legais visando proteger os credores nessas situações.

۩. Requisitos da fraude contra credores

São três os requisitos para a tipificação da fraude contra credores: a anterioridade do crédito, o consilium fraudis e o eventus damni.

A anterioridade do crédito em face da prática fraudulenta está expressamente prevista no art. 158, § 2o (parágrafo único do art. 106 do Código Civil de 1916).

É facilmente perceptível a razão dessa exigência. Quem contrata com alguém já insolvente não encontra patrimônio garantidor. Os credores posteriores não encontram a garantia almejada pela lei. Sua obrigação é certificar-se da situação patrimonial do devedor.

Destarte, a matéria pode transferir-se para a prova acerca de quando foi o débito contraído; quando o foi por escrito particular. Se o documento foi registrado, a data do registro constatará a anterioridade do crédito, mormente porque o documento deve ser registrado para ter eficácia contra terceiros.

Outra hipótese a ser enfocada é a sub-rogação de crédito, quando esta é posterior ao ato fraudulento. Como a dívida é anterior, entendemos existir a anterioridade; a sub-rogação ou a cessão de crédito não desnaturam essa característica. O mesmo não se pode dizer da novação, em que há a extinção da obrigação anterior e constituição de uma nova.

Quanto aos créditos condicionais, no que tange ao crédito sob condição resolutiva, não há dúvida de que o ato fraudulento o atinge. Com relação aos créditos sob condição suspensiva, há divergências na doutrina, pois, sendo seu implemento futuro, resta saber como colocar o requisito da anterioridade do crédito. Acreditamos que, mesmo no caso de suspensividade da condição, há direito eventual do credor; existe, portanto, anterioridade; já pode ser resguardada qualquer violação de direito, como é a fraude contra credores.

Outra hipótese trazida pela doutrina diz respeito à fraude que objetiva o futuro. Ora, o credor posterior conhecia, ou devia conhecer, os atos ditos fraudulentos; não pode, pois, impugná-los. Caso não conhecesse as manobras, o vício seria outro, dolo ou simulação; nesse caso, a ação pauliana seria imprópria.

Não confunda, de qualquer forma, a fraude contra credores, no que diz respeito à anterioridade do crédito, com a fraude à execução, estatuída no CPC.

Da mesma forma, o eventus damni necessita estar presente para ocorrer a fraude tratada. Aqui não há divergência. Sem o prejuízo, não existe legítimo interesse para propositura da ação pauliana.

O objeto da ação é revogar o ato em fraude, ou, na forma acolhida pela doutrina, tornar a declarar a ineficácia do ato em relação aos credores. Esse ato danoso para o credor tanto pode ser alienação, gratuita ou onerosa, como remissão de dívida etc. Verifica-se o eventus damni sempre que o ato for a causa do dano, tendo determinado a insolvência ou a agravado. Protege-se o credor quirografário, bem como aquele cuja garantia se mostrar insuficiente (art. 158, § 1o do atual Código).

O dano, portanto, constitui elemento da fraude contra credores.

O terceiro requisito é elemento subjetivo, ou seja, o consilium fraudis. Em nosso direito, esse elemento subjetivo dispensa a intenção precípua de prejudicar, bastando para a existência da fraude o conhecimento dos danos resultantes da prática do ato.

Em nossos ambos ordenamentos civis, é diferente o tratamento para os atos ou negócios a título gratuito e a título oneroso. No que diz respeito aos casos de transmissão gratuita e de remissão de dívidas, nos termos do art. 158 (atual, art. 106), a fraude constitui-se por si mesma, independentemente do conhecimento ou não do vício. Basta o estado de insolvência do devedor para que o ato seja tido como fraudulento, pouco importando que o devedor ou o terceiro conhecesse o estado de insolvência. Tanto assim é que este último aspecto da ignorância do fato da insolvência pelo devedor, sempre decantado pela doutrina, foi expresso no vigente Código no art. 158.

Justifica a doutrina o dispositivo entre o beneficiado e os credores, os quais procuram a reparação de um prejuízo já causado. A lei protege os últimos, não só pelos princípios do locupletamento ilícito, como também porque quem está em estado de insolvência não está em condições de praticar liberalidades… Há, na realidade, presunção de má-fé.

Por outro lado, a hipótese do art. 159 (ant., art. 107) é a tradicional e não dispensa o consilium fraudis. Diz a lei, porém, que a insolvência deve ser notória ou deve haver motivo para ser conhecida do outro lado contratante. Entendemos aqui, como alhures, que a matéria será resolvida exclusivamente dentro do bojo probatório da ação pauliana.

A notoriedade e a ciência da insolvência pelo outro contratante dependem, exclusivamente, do caso concreto, podendo, no entanto, ser traçadas balizas para essa prova, mas nunca de forma inflexível.

Importa também lembrar, como faz Jorge Americano (1932:56), que “a alienação é o meio de converter os bens imóveis ou móveis de difícil ocultação, em moeda corrente, facilmente ocultável. Mas, outras vezes é o meio procurado pelo devedor para obter fundos com que manter o seu crédito e desembaraçar-se da má situação que considera passageira”.

Serão importantes a sensibilidade do julgador e os valores em jogo. Daí por que a ciência da insolvência, por parte do adquirente, torna-se importante para o legislador.

Essa notoriedade de que fala a lei não tem o mesmo conteúdo dos fatos notórios, meios de prova de processo, que não necessitam ser provados. Tal notoriedade de insolvência deve ser provada na ação pauliana, não se confundindo com os fatos notórios que eventualmente podem ser utilizados tanto nessa ação como em qualquer outra. Na verdade, dispensar a prova da notoriedade seria transformar o juiz em testemunha do fato sobre o qual se pronunciará.

Note, igualmente, que o conceito atual de fraude não implica a utilização de meios ilícitos. Pode o vício consistir em atos plenamente válidos, perfeitos e lícitos, mormente porque, sempre que desaparecer a insolvência, ainda que no curso de ação, desaparece o interesse para a demanda.

A intenção de prejudicar também não é requisito. Geralmente, quem contrata com insolvente não conhece seus credores. Se a intenção fosse erigida em requisito para a ação, estaria ela frustrada, porque muito difícil é o exame do foro íntimo do indivíduo. O requisito está, por conseguinte, na previsibilidade do prejuízo. Ou, fazendo um paralelo com o Direito Penal, basta a culpa para possibilitar a anulação do ato, não se exigindo o dolo.

Quem compra bem de agente insolvente, ou em vias de se tornar tal, deve prever que esse ato pode lesar credores. Não lhe é lícito ignorar que a lei proíbe a aquisição nessas circunstâncias, na proteção dos respectivos credores. Esse é o princípio legal.

Contudo, o erro de fato aproveita ao terceiro adquirente se provar que a insolvência não era notória e que não possuía motivos para conhecê-la. Mas a prova lhe compete. Quanto ao próprio devedor, a fraude, nessas circunstâncias, é presumida.

A notoriedade, como expusemos, depende do caso concreto, mas a jurisprudência e a doutrina fixaram determinadas situações: amizade íntima entre o insolvente e o terceiro adquirente; seu parentesco próximo; protesto de cambiais; elevado número de ações de cobrança; empréstimos excessivos junto a instituições bancárias; pagamento de juros extorsivos etc. Fica, todavia, a critério do juiz decidir quando havia notoriedade e quando havia motivo para o outro contratante conhecer da insolvência do devedor, se o fato não for notório. A prova deve ser concludente, sendo de capital importância.

۩. Ação Pauliana

Os credores que movem a ação o fazem em seu nome, atacando o ato fraudulento como um direito seu.

Quanto à natureza da ação, não concorda a doutrina. Dizem uns ser ação real, enquanto outros a entendem direito pessoal. Esta última é a corrente majoritária. Sua finalidade é anular ato fraudulento, visando ao devedor alienante e ao adquirente, participantes da fraude. Na verdade, como apontamos, a real finalidade da ação é tornar o ato ou negócio ineficaz, proporcionando que o bem alienado retorne à massa patrimonial do devedor, beneficiando, em síntese, todos os credores. Se o ato houver sido gratuito, seu intento é evidentemente evitar o enriquecimento ilícito.

A natureza da ação é revocatória e tem por fim recomposição do patrimônio. Assim, não pode a ação ser proposta contra atos que não levaram o devedor à insolvência nem contra aqueles atos pelos quais o devedor deixou de ganhar algo.

De acordo com nosso estatuto civil (o antigo e o atual), só os credores quirografários podem exercer a ação. O credor com garantia pode também ajuizar a ação se a garantia for insuficiente: nesse caso, ele será um credor quirografário no montante no qual a garantia não o protege. Incumbe a esse credor provar que a garantia não é suficiente para cobrir a integralidade do crédito.

Apesar de nosso Código, no art. 161 (antigo, art. 109), dispor que “a ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé”, o que se deve entender na dicção legal é que a ação deverá ser movida contra todos os participantes do ato em fraude. Isso porque só com a participação de todos será atingido o objetivo de anulação ou ineficácia do negócio, com efeito de coisa julgada. Caso contrário, o ato seria anulado ou ineficaz para uns e não para outros, o que é inadmissível. Há alguns julgados que contrariam essa afirmação, mas são minoria.

O terceiro adquirente, como estatui o Código, pode ser chamado à relação processual em diversas hipóteses, desde que se constate conluio e sua má-fé. Esta existirá sempre que a insolvência for notória ou sempre que esse terceiro tiver motivos para conhecê-la.

Jorge Americano (1932:83) lembra a hipótese de ação pauliana para anular instituição de bem de família em fraude contra credores. Nesse caso, a ação é movida tão-só contra o instituidor, para fazer reverter o bem ao patrimônio alienável.

Quanto aos efeitos da ação pauliana, várias eram as soluções que o legislador poderia adotar.

No tocante aos credores, as legislações optam por três tipos de efeitos:

1. restitui-se o objeto do ato invalidado ao patrimônio do devedor, aproveitando indistintamente essa invalidação a todos;

2. restitui-se o objeto do ato invalidado ao patrimônio do devedor, aproveitando apenas aos credores anteriores ao ato;

3. faz-se aproveitar a invalidação apenas aos que a promoveram.

O art. 165 (antigo, art. 113) do Código Civil mostra-se de certa forma incoerente, porque a redação original do Código de 1916 dizia que a vantagem resultante da anulação reverteria em proveito da massa, numa referência à insolvência civil então adotada. A redação final substituiu o termo massa pela expressão acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores. Portanto, por esse dispositivo, a anulação aproveita a todos os credores sem distinção, quirografários ou privilegiados. Ainda que não exista concurso de credores aberto, o resultado da ação beneficia a todos os credores. Não será fácil, nessas premissas, conciliar os princípios processuais da coisa julgada, pois há terceiros juridicamente interessados, atingidos pela sentença, que não serão obrigados a respeitá-la no caso de improcedência, por exemplo.

Por outro lado, a anulação só será acolhida até o montante do prejuízo dos credores.

Se o escopo dos atos revogados era apenas atribuir preferências a determinado credor, o efeito da ação importará tão-só no desaparecimento de dita preferência, como diz o parágrafo único do art. 165 (antigo, art. 113, parágrafo único).

۩. Casos Particulares Estatuídos na Lei

Nos arts. 160, 162, 163 e 164, do atual Código, repetindo o que já constava no diploma anterior, são tratadas situações particulares relativas à fraude contra credores.

O art. 160 (antigo 108) trata do meio que possui o adquirente de evitar a anulação do ato, mediante a ação pauliana. São requisitos, de acordo com esse dispositivo: que o adquirente não tenha pago o preço; que o preço do negócio seja aproximadamente o corrente; que seja feito o depósito desse preço em juízo, com citação de todos os interessados. O Código de 1916 exigia que fosse promovida a citação-edital de todos os interessados.

O vigente Código suprime a referência à citação por edital, meio de conhecimento processual que traz mais problemas do que vantagens. Destarte, deverá ser obtida a citação pessoal dos interessados; a citação por edital será válida e necessária desde que obedecidos os princípios processuais para o caso concreto que a propicia.

O adquirente só pode valer-se desse meio se o preço contratado foi o justo, devendo consignar em juízo e citar todos os interessados. Há que se examinar, no caso concreto, quais são os verdadeiros interessados. No sistema do Código de 1916, quanto à referência da citação por edital, nas edições anteriores desta obra observamos: é claro que, se for possível, como medida de economia e de evidente segurança, a citação pessoal deveria ser preferida. O caso é de fraude não concluída.

O meio processual é a ação de consignação em pagamento, na qual algum credor poderá contestar e alegar que o preço não é real, não é o valor corrente de mercado. O deslinde caberá à perícia, que dirá se o preço é real ou não. Não deve ser negado, contudo, ao adquirente o direito de complementar o justo preço alcançado pela perícia, atingindo-se, então, a intenção da lei. Essa solução, viável no sistema anterior, está agora expressa no atual Código (art. 160, parágrafo único). De fato, pelo atual diploma, se o preço for inferior, o adquirente poderá depositar o preço faltante, para conservar os bens.

De acordo com o dispositivo ora em estudo, o adquirente que ainda não ultimou o pagamento pode optar por restituir o objeto comprado e desfazer o negócio ou depositar o preço. Essa opção é exclusivamente sua, não podendo os credores se insurgir contra a escolha, pois dela não lhes advirá prejuízo.

Carvalho Santos (s. d.) lembra a hipótese de o adquirente pagar preço correspondente à aquisição e de o devedor decidir não dar prejuízo a seus credores e, por isso, resolve ele depositar o preço, com fundamento no art. 160 (antigo, art. 108). Conclui o autor que, apesar de o Código não prever a hipótese, não há razão para proibir tal iniciativa, não existindo substrato para que se anule o ato: o próprio devedor requererá o depósito do preço corrente e promoverá a citação de todos os seus credores. Não existindo, destarte, dano, não podem os credores recorrer à ação pauliana. Tanto faz ao credor que a coisa em espécie fique à disposição de seu crédito ou, melhor ainda, o equivalente em dinheiro.

Em seguida, pelo princípio do art. 162 (antigo, art. 110), o credor quirografário que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida fica obrigado a repor o que recebeu, em benefício do acervo. A redação original do Código de 1916 também aqui falava em massa. A atual fala em acervo do concurso de credores. Pelo procedimento do devedor insolvente houve benefício a um de seus credores. Esse credor adquiriu situação melhor do que a dos outros. Deve ser restabelecida a igualdade entre eles para eventual rateio. São requisitos para a ação pauliana, sob o fundamento do art. 162: que a dívida não esteja vencida, que tenha sido paga por credor insolvente e que o pagamento seja feito a credor quirografário. Se a dívida for vencida, o pagamento subsistirá, evidentemente.

Como vemos, a fraude contra credores só ocorre, nessa hipótese, no pagamento antecipado.

Na dação em pagamento pode surgir a fraude, mesmo no caso de dívida vencida. É o caso de o bem dado em pagamento suplantar a dívida; evidentemente, haverá excesso em prejuízo dos credores. Esse excesso ou é doação ou negócio oneroso e, nesse caso, cabível a ação pauliana.

Também nesse dispositivo exige-se a ciência da insolvência por parte do credor que recebe antecipadamente. O princípio do art. 159 (antigo, art. 107) é geral, aplicável a todos os negócios onerosos.

O pagamento antecipado feito a credor privilegiado também pode ocasionar dano aos credores, quando o pagamento for em valor superior ao bem dado em garantia. Nesse caso, o que superar o valor do bem deve ser entendido como pagamento feito a credor quirografário e, portanto, anulável.

Cumpre notar que, uma vez procedente a ação pauliana com fundamento no art. 162, deve o credor então beneficiado repor o que recebeu, não para o autor da ação pauliana, mas para o acervo de bens. Reside nesse aspecto, processualmente, uma das particularidades interessantes da ação pauliana, tanto que se defende que se trata de ineficácia do ato. Qualquer credor pode ingressar como assistente litisconsorcial do autor (art. 54 do CPC).

A seguir, o art. 163 (antigo, art. 111) dispõe: “Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.” A ação pauliana com fundamento nesse dispositivo tem por fim anular as garantias dadas. Aqui, a ação pode ser intentada ainda que o credor não conheça o estado de insolvência, pois se trata de presunção absoluta.

Uma vez que as garantias pessoais em nada afetam o patrimônio do devedor, o texto refere-se evidentemente às garantias reais.

No tópico ora examinado, não importa o fato de a dívida estar vencida ou não. O art. 823 do Código de 1916 tratava de caso de nulidade de hipoteca se feita nos 40 dias anteriores à quebra. Também é caso de presunção de fraude. O dispositivo do art. 111 do Código antigo e art. 163 do atual, porém, tratam de ato anulável e não nulo, não estando tal anulabilidade presa aos 40 dias mencionados pelo referido art. 823.

Por fim, o art. 164 (antigo, art. 112) dispõe sobre atos não passíveis de ação pauliana: “Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial do devedor, ou à subsistência do devedor e de sua família.”

O art. 164 do atual Código acrescentou, com razão, presumirem-se válidos também os negócios indispensáveis à subsistência do devedor ou de sua família. A disposição é de sentido evidente, pois, caso contrário, o devedor estaria fadado inelutavelmente à insolvência ou à falência. O fato de ele poder continuar produzindo é meio de subsistência não só seu, mas também garantia para os credores.

O princípio deve ser visto de forma mais ampla, abrangendo todas as atividades essenciais do devedor. A questão de saber se os negócios praticados eram essenciais à manutenção do patrimônio do devedor e se podiam ser classificados como atividade ordinária de seu comércio é tarefa para o juiz e fatalmente dependerá de perícia. Essa prova deverá por vezes descer a minúcias.

۩. Outros Casos Particulares de Fraude Contra Credores

Afora os casos específicos do capítulo, outras situações legais existem visando coibir a fraude.

De acordo com o art. 1.813 (antigo, art. 1.586), podem os credores aceitar herança renunciada pelo devedor. Essa aceitação é feita com a autorização do juiz, em nome do herdeiro, até o montante suficiente para cobrir o débito. O saldo eventualmente remanescente não ficará com o herdeiro renunciante, é óbvio, pois ocorreu sua renúncia, mas será devolvido ao monte para a partilha entre os demais herdeiros.

Em face do princípio da saisine, o herdeiro que renuncia à herança abre mão de direito praticamente adquirido (trata-se de ficção legal), diminui seu patrimônio e prejudica, portanto, seus credores. Basta provar a insolvência, sendo desnecessária a intenção de fraudar.

Washington de Barros Monteiro (1977, v. 1:220) entende que o princípio da aceitação por parte dos credores é exclusivo da herança, não se aplicando às doações e aos legados sob fundamento de que nesses casos o repúdio ao benefício pode ocorrer por motivos de ordem moral. Aplicar-se-ia também nesse caso o princípio, segundo esse autor, pelo qual ninguém deve aceitar benefício contra a vontade (invito beneficium non datur).

Alvino de Lima (1965:179) apresenta opinião contrária, entendendo que também a renúncia a legado, em fraude a credores do legatário, pode ser objeto de revogação. Diz, em síntese, que a doutrina é homogênea nesse sentido, que o legado é acréscimo patrimonial que passa a integrar o patrimônio do devedor. Não nega, contudo, esse autor, que a dificuldade maior reside na falta de dispositivo expresso, como na renúncia da herança.

Razão está com o mestre Washington de Barros Monteiro. Não só porque a renúncia ao legado pode vir banhada de razões morais, como também porque o legado é disposição testamentária feita na razão direta do beneficiado. Admitir-se fraude contra credores no repúdio ao legado é deixar de atender à vontade do testador, que, presumivelmente, não faria o benefício se o legatário não quisesse ou não pudesse aceitá-lo, porque já estava assoberbado por dívidas, em estado de insolvência. O mesmo pode ser dito acerca da doação.

Outro caso que encontramos no estatuto civil é o do art. 193 (antigo, art. 162). Por esse dispositivo, qualquer interessado pode alegar prescrição. Desse modo, podem os credores apelar para a prescrição na hipótese de quedar-se inerte o devedor quando demandado, como também podem interromper a prescrição de acordo com o art. 203 (antigo, art. 174, III). Ingressam os credores no processo por meio do instituto da assistência.

A renúncia à prescrição também deve merecer tratamento análogo pelos princípios já estudados. Atualmente, a anulação de negócios jurídicos está sujeita à decadência e não se discute prescrição na hipótese.

Igualmente, como visto, a solução de dívida por dação em pagamento, ainda que vencida, pode ser anulada se, por exemplo, o bem dado for de valor superior ao da dívida.

Washington de Barros Monteiro (1977, v. 1:220), sob o manto do Código anterior, lembrava ainda a possibilidade de os credores se oporem à separação do dote, quando fraudulenta (art. 308); de poderem impugnar o abandono gratuito do prédio aforado pelo enfiteuta (art. 691); e a de não ser válida a desistência de ação pelo devedor se a ela se opuser o credor com penhora nos direitos do autor.

Em todas essas hipóteses, é o princípio geral da fraude contra credores que opera. Demonstram que o Direito não tolera a fraude, não importando de que forma seja revestida.

۩. Fraude de Execução

Dispõe o art. 593 do CPC: “Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens:

I – quando sobre eles pender ação fundada em direito real;

II – quando, ao tempo de alienação ou oneração corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;

III – nos demais casos expressos em lei.”

As atitudes do proprietário que pretende furtar-se ao pagamento de seus credores podem ocorrer de duas formas, com denominação semelhante, mas origem diferente: a fraude contra credores e a fraude contra execução. Trata-se de dupla aplicação do vocábulo fraude, mas não há equivalência nos dois institutos, se bem que a finalidade seja a mesma.

Na fraude contra credores, o devedor adianta-se a qualquer providência judicial de seus credores para dissipar bens, surrupiá-los, remir dívidas, beneficiar certos credores etc. Nessa hipótese, o credor ainda não agiu em juízo, pois a obrigação pode estar em curso, sem poder ser exigido seu cumprimento. O interesse na fraude contra credores até aqui estudado é de âmbito privado. A insolvência do devedor é requisito fundamental para o instituto.

Na fraude de execução, o interesse é público, porque já existe demanda em curso; não é necessário, portanto, que tenha sido proferida a sentença. O interesse é público porque existe processo, daí por que vem a matéria disciplinada no estatuto processual.

Na fraude de execução, o elemento má-fé é indiferente, tanto do devedor como do adquirente a qualquer título, pois é presumido. Nessa hipótese, existe mera declaração de ineficácia dos atos fraudulentos. Não se trata de anulação, como na fraude contra credores; conforme já mencionamos, a moderna doutrina tende a considerar esses negócios ineficazes.

Não sobra dúvida, no entanto, que ambos os institutos buscam a mesma finalidade, ou seja, proteger o credor contra os artifícios do devedor que procura subtrair seu patrimônio. Ocorre na fraude de execução um procedimento mais simplificado para o credor, que não necessitará do remédio pauliano para atingir seus fins. O fato, porém, de o ato inquinado ser anulado na ação pauliana ou declarado ineficaz na fraude de execução não terá maior importância prática, desde que o credor seja satisfeito.

Note que, na fraude de execução, o ato apontado pode apresentar-se tanto sob as vestes da simulação como sob o manto da fraude propriamente dita. Os vícios equivalem-se nesse caso, não existindo a diferença que ocorre no direito privado.

O diploma processual refere-se não só à alienação dos bens em fraude, como também à oneração, não referida no Código processual anterior. A fraude do devedor pode ser tanto unilateral como bilateral. Importante, porém, para existir a fraude de execução, em qualquer das espécies descritas no código processual, é que já exista ação judicial proposta.

Tanto na fraude de execução, como na fraude contra credores, a alienação ou oneração, por si só, pode não configurar fraude, se o devedor possuir outros bens que suportem suas dívidas. Nesse caso, não haverá dano.

Sustentada e provada a fraude no curso da ação, pode o credor pedir a penhora do bem fraudulentamente alienado, pois tal alienação para o direito público é ineficaz em relação a terceiros. Estes, é claro, terão ação regressiva contra o transmitente para se ressarcirem do que pagaram, cumulada com perdas e danos, se presentes seus requisitos.

Desse modo, os casos capitulados no CPC trazem a “presunção peremptória de fraude, e por isso, em execução movida contra o alienante, a penhora pode recair sobre os bens transmitidos, como se não houvesse alienação. Mas fora dessas hipóteses, os atos de alienação em fraude de credor só podem ser anulados por demanda revocatória, ou pauliana, a fim de que possa, depois, a penhora recair sobre os bens alienados” (Tornaghi, 1976, v. 1:86).

A jurisprudência majoritária entende que a fraude de execução pode ocorrer a partir da citação, quando se tem a ação por proposta e ajuizada.

۩. Ação Revocatória Falencial

Em que pese a ação revocatória na falência ter a mesma finalidade, esta não tem por objeto anular o ato, mas simplesmente torná-lo ineficaz em relação à massa. Não se confunde, portanto, com a ação pauliana.

O art. 52 da velha Lei de Falência dispõe que “não produzem efeito relativamente à massa, tenha ou não o contratante conhecimento do estado econômico do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores”. Vemos claramente que a natureza da ação é tornar tais atos “sem efeito”, ineficazes. A boa-fé do contratante também é irrelevante, assim como é irrelevante perquirir se houve intenção por parte do devedor em fraudar credores. A doutrina declara que os atos do art. 52 apresentam ineficácia objetiva, por não haver necessidade da consilium fraudis.

O art. 53 dispõe diferentemente e diz que são revogáveis os atos praticados com a intenção de lesar os credores, sendo a prova da fraude necessária. Aqui a ação é pauliana típica, porque exige o consilium fraudis e o eventus damni.

A ação do art. 52 exige que o ato tenha sido praticado no período suspeito da falência. No art. 53 é exigida a prova da fraude, sem a limitação do período suspeito.

A ação revocatória falencial existe tão-só em razão da quebra. Caso haja concordata suspensiva da falência, a ação perde sua razão de ser. Aguarda-se que a nova legislação falencial em tramitação mantenha as mesmas idéias fundamentais.

۩. Conclusão

A fraude contra credores é apenas um capítulo da fraude em geral. O Direito procura, por todas as formas, coibir o engodo, o embuste, a má-fé, sempre protegendo o que age de boa-fé. Daí por que não existe fraude coibida pelo ordenamento apenas nos fatos típicos descritos na lei, mas também em todos os casos onde o fraudador estiver à frente do legislador.

Nossos juristas têm-se preocupado quase que exclusivamente com a fraude contra credores, esquecendo-se de que esta é apenas uma espécie de fraude.

O homem, ávido por proveitos materiais, não mede esforços nem conseqüências para conseguir vantagem, ainda que em prejuízo do próximo. A fraude não é somente fruto da simples desonestidade, mas principalmente resultado de inteligências apuradas e de astúcia. Por isso, pelos princípios gerais de direito e pela eqüidade, não está o julgador adstrito tão-só à lei para punir e coibir a fraude, em todas as suas formas.

۩. Observações gerais

1 “Embargos de terceiro – Fraude à execução. Fraude contra credores. O reconhecimento da fraude à execução pressupõe a prévia citação do executado-alienante, sendo insuficiente, para esse fim, a tão-só propositura da ação, pois só a citação válida induz litispendência. Dado o caráter instrumental do processo, que não constitui um fim em si mesmo, a fraude contra credores pode ser levantada em processo de embargos de terceiro e aí resolvida incidentalmente.

Em sendo o adquirente cunhado da executada, com quem mantinha relações de negócio, sabia ele, ou poderia saber, do estado de insolvência a que restou reduzida com a venda do automóvel, isto partindo-se do pressuposto de que realmente houve entre eles um negócio jurídico verdadeiro e não um mero ato de simulação levado a efeito apenas subtrair da execução o veículo adquirido que continuou na posse da vendedora, caracterizando-se a fraude contra credores” (TARS – Apelação Cível – 195108337, 1a Câmara Cível, Rel. Heitor Assis Remonti – 10-10-95).

“Embargos à execução. Fraude de execução. Terceiro adquirente de boa-fé. Precedentes da Corte.

1. Já assentou a Corte que não registrada a penhora, à ineficácia da venda, em relação à execução, depende de se demonstrar que o adquirente, que não houve o bem diretamente do executado, tinha ciência da constrição’ (REsp no 225.091/GO, Relator o Senhor Ministro Eduardo Ribeiro, DJ de 28/8/00). 2. Recurso especial conhecido e provido” (STJ – Acórdão RESP 401937/MG (200101639268) RE 471552, 29-11-2002, 3a Turma – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito).

2 “Fraude contra credores – Contrato oneroso do devedor insolvente – Parentesco próximo – Presunção de fraude – Suficiência para justificar a ação revocatória – Artigo 107 do Código Civil – Prova em contrário a cargo do devedor não demonstrada – Ação procedente – Recurso desprovido” (TJSP – Ap. Cível 119.328-4/4, 16-5-2001, 7a Câmara de Direito Privado – Rel. De Santi Ribeiro).

“Fraude contra credores – Réus que alienam bens imóveis, neutralizando a cobrança executiva pelo credor – Insolvência que se presume, por não possuírem, os devedores, bens livres e desembaraçados à penhora – Fraude contra credores caracterizada – Sentença de procedência mantida” (TJSP – Ap. Cível 39.045-4, 6-8-98, 5a Câmara de Direito Privado – Rel. Marcus Andrade).

3 – “Fraude contra credores – Ação Pauliana – Anterioridade da constituição do crédito – Bens alienados para irmã do devedor – Existência do elemento objetivo (eventus damni) e do elemento subjetivo (consilium fraudis) – Recurso não provido” (TJSP – Apelação Cível 282.011-1 – São Paulo – 9a Câmara de Direito Privado – Rel. Franciulli Netto – 11-11-97).

“Ação revocatória – Fraude contra credores – Alienação feita a concunhado, sem ocorrer a transferência – Preexistência de dívida – Consilium fraudis e eventus damni – Comprovação – Estado de insolvência não elidido – Ônus da prova – Anulação. Resultando comprovado nos autos a preexistência de dívida com o vencimento do título executado, a alienação feita pelo devedor a seu concunhado, sem que tenha demonstrado a existência de patrimônio – Ônus que lhe cabia – para elidir seu alegado e demonstrado estado de insolvência, a procedência da controvérsia se impõe. Presentes todos os requisitos que caracterizam a fraude: anterioridade do crédito, consilium fraudis; e eventus damni, haverão de ser anuladas as transmissões, porque lesivas aos direitos do credor” (TAPR – Apelação Cível – 72125100 – 4a Câmara Cível – Rel. Eduardo Fagundes – 19-3-97 – Ac. 8019 – 11-4-97).

“Fraude contra credores – Doação feita a filho – Procedência – Hipótese de penhora de bens da avalista do doador – Ausência de provas quanto a sua solvência – Anterioridade da constituição do crédito que basta para caracterizar a fraude – Responsabilidade, ademais, que não é solidária – Recurso não provido” (TJSP – Ap. Cível 162.871-1, 7-4-92, Rel. Barbosa Pereira).

“Fraude contra credores – Demonstração das presenças do consilium fraudis e do eventus damni – Caracterização – Sociedade por cotas encerrada ou desativada sem deixar bens suficientes para a garantia do débito – Responsabilidade dos sócios – Admissibilidade pela aplicação da teoria da despersonalização da pessoa jurídica – Recurso não provido” (TJSP – Ap. Cível 060.959-4, 12-11-98, 6a Câmara de Direito Privado – Rel. Testa Marchi).

“Embargos de terceiro – Fraude contra credores – Consilium fraudis – Ato de alienação – Prejuízo ao credor – Ciência do alienante – Caracterização – Anulabilidade – Via adequada. Há fraude contra credores quando o devedor aliena ou onera algum bem, com conhecimento do prejuízo que vai causar ao credor, pela ausência de outros bens que possam garantir a satisfação de direitos e obrigações preexistentes. Nessa medida, ocorrendo o consilium fraudis e o eventus damni, o ato de alienação se considera em fraude contra credores e pode ser anulado (Artigos 106/113, do Código Civil), mesmo em embargos de terceiro” (2o TACSP – Ap. c/ Rev. 525.898-00/1, 9-8-99, 11a Câmara Cível – Rel. Juiz Artur Marques).

“Ato jurídico – Defeito – Fraude contra credores – Dívida preexistente e insolvência do devedor – Consilium fraudis – Nulidade verificada – Recurso não provido. A insolvência ficou caracterizada pelo insucesso da execução, quando o devedor citado não pagou a dívida e nem ofertou bens à penhora, nem sendo encontrados bens para serem penhorados. Embora a alienação envolvendo a propriedade imobiliária tenha ocorrido após a execução, o fato ocorreu após a constituição da dívida. A ré adquirente uniu-se ao réu alienante para fraudar a futura execução, e essa presunção decorre de uma ligação que há entre eles, que se pode considerar familiar, posto que ela é irmã da companheira dele. Além do mais, nenhum dos réus apresentou qualquer elemento idôneo para demonstrar que se tratou de um negócio real e não fictício” (TJSP – Ap. Cível 90.295-4, 29-2-2000, 9a Câmara de Direito Privado – Rel. Ruiter Oliva).

4 – “Execução – Fraude – Alienação do imóvel penhorado posterior ao ajuizamento da ação executiva e respectiva citação – Prova de insolvência – Desnecessidade – Caracterização. A alienação de bem imóvel penhorado em momento posterior ao ajuizamento da ação executiva e da citação válida configura fraude à execução, sendo despicienda a prova do eventus damni, isto é, da insolvência do devedor em razão da referida transmissão” (2o TACSP – AI 629.299-00/6, 10-4-2000, 2a Câmara Cível – Rel. Peçanha de Morais).

5 – “Consilium fraudis – Transferência de imóvel de filho para pai – Contrato de arrendamento celebrado antes da transferência – Distrato prevendo pagamento da dívida, vencido no mesmo dia do registro da escritura pública de compra e venda do imóvel – Notificação, expedida no dia seguinte ao vencimento das obrigações previstas no distrato – Descumprimento das obrigações assumidas, no prazo concedido – Ajuizamento de ação de rescisão contratual cumulada com perdas e danos e reintegração de posse – Redução dos devedores ao estado de insolvência – Negócio entre familiares – Presunção de o pai conhecer o estado de insolvência do filho e da nora, os devedores – Consilium Fraudis evidente – Caracterização de defeito do ato jurídico – Aplicação do artigo 106/147, II, ambos do Código Civil – Hipótese de declaração de ineficácia do ato, com relação ao credor, e, não, de anulação – Averbação no Registro Imobiliário, com base no artigo 167, II, no 12, da Lei 6.015/73 – Cerceamento de defesa não configurado – Ação julgada procedente – Recurso não provido, com recomendação” (TJSP – Ap. Cível 79.716-4, 15-9-99, 8a Câmara de Direito Privado – Rel. Zélia Maria Antunes Alves).

6 – “Fraude contra credores – Contrato oneroso – Necessidade de que a insolvência seja notória ou haver razão que permita supor seja conhecida de quem contratou com o devedor – Código Civil, art. 107. Sentença que desconsiderou esse requisito. Rescisória procedente” (STJ – Ação Rescisória AR 24/RJ (8900076353), 2a Seção, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, 27-11-91, DJ, 3-2-92, p. 432).

“Ação pauliana – Fraude contra credores – Contrato oneroso do devedor insolvente – Parentesco próximo – Presunção de fraude – Suficiência para justificar a ação revocatória – Artigo 107 do Código Civil – Prova em contrário a cargo do devedor não demonstrada – Ação procedente – Recurso desprovido” (TJSP – Ap. Cível 119.328-4/4, 16-5-2001, 7a Câmara de Direito Privado – Rel. De Santi Ribeiro).

7 – “Ação Pauliana – Procedência decretada – Exegese dos artigos 106 e 107 do Código Civil – Ato translativo de propriedade de filho para mãe, quando já estava aquele com débito perante entidade bancária – Ademais, a venda foi feita por valor incontestadamente menor que o real – Dívida líquida e incontestável existente ao tempo da transação dominial – Recurso provido” (TJSP – Ap. Cível 86.470-4, 27-7-99, 3a Câmara de Direito Privado – Rel. Alfredo Migliore).

8 – “Fraude de execução – Elementos para caracterizá-la – Ação aforada – Conhecimento prévio de sua existência – Alienação ou oneração de bens reduzindo o devedor à insolvência – ‘Ausência, no caso, de demonstração da prévia ciência e da insolvabilidade dos executados. Crédito garantido por outros bens penhorados. Fraude não configurada. Recurso improvido. (voto no 87)’” (1o TACSP – Al. 969.907-6, 17-10-2000, 6a Câmara – Rel. Juiz Marciano da Fonseca).

9 – “Fraude à execução – Configuração – Existência somente a partir do surgimento da litispendência – Necessidade da citação válida, não bastando o ajuizamento da ação” (1o TACSP – AI 384905-5/00, 9-3-88, 5a Câmara – Rel. Paulo Bonito).

“Fraude à execução – Conceituação – Bens imóveis atribuídos pelo executado a sua ex-esposa embargante, por ocasião da separação judicial, tendo renunciado a sua meação – Existência de demanda capaz de reduzi-lo a insolvência a partir do simples ajuizamento anterior de execução – Desnecessidade da citação para instauração da instância – Artigo 593, inciso II do Código de Processo Civil – Fraude configurada – Embargos de terceiro improcedentes – Recurso improvido – Voto vencido” (1o TACSP – Ap. Cível 642363-8/00, 13-11-95, 1a Câmara – Rel. Ademir Benedito).

About these ads

Deixe um comentário

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair / Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair / Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair / Alterar )

Foto do Google+

Você está comentando utilizando sua conta Google+. Sair / Alterar )

Conectando a %s

Seguir

Obtenha todo post novo entregue na sua caixa de entrada.

%d blogueiros gostam disto: