Direito – Conceito, Histórico, Público e Privado, Fontes – Venosa.

O Direito Civil

Sílvio de Salvo Venosa

Direito Civil – Parte Geral

۩. Direito Civil

O direito privado é o que, tradicionalmente, regula o ordenamento dos interesses de particulares, sendo o Direito Civil o ramo do direito privado por excelência.

À medida que perguntamos o que devem os membros da sociedade uns aos outros; ou o que é meu e o que é teu; quando estudamos as relações entre os indivíduos e as relações entre esses indivíduos e as associações, as relações de família, estamos perante o ramo do direito privado que se denomina Direito Civil.

O ius civile, tal como era estudado nos séculos passados, compreendia tanto o direito público como o direito privado, uma vez que as instituições romanas, como vimos, não diferençavam um e outro e, apesar de os juristas romanos estabelecerem a diferença, os direitos público e privado interpenetravam-se.

No Direito Civil preponderam as normas jurídicas reguladoras das atividades dos particulares. Trata dos interesses individuais. Estuda-se a personalidade; a posição do indivíduo dentro da sociedade; os atos que pratica; como o indivíduo trata com outros indivíduos; como adquire e perde a propriedade; como deve o indivíduo cumprir as obrigações que contraiu com outro; qual a posição do indivíduo dentro da família; qual a destinação de seus bens após a morte…

Os interesses protegidos no Direito Civil são privados. Contudo não podemos tratar de um direito privado sem contrapô-lo a um “direito público”, que a cada momento, em nossa vida particular, se imiscui, interferindo no relacionamento não só do indivíduo para com o Estado, mas também no próprio relacionamento de indivíduo para indivíduo.

۩. Direito Privado em face do Direito Público

A distinção entre direito público e direito privado, na vida prática, não tem a importância que alguns juristas pretendem dar. O Direito deve ser entendido como um todo. Fazemos, porém, a distinção entre direito privado e direito público, mais por motivos didáticos e por amor à tradição.

Hoje, quando o juiz ou advogado se defronta com um problema a ser resolvido, não pode encará-lo somente sob determinado ponto de vista. O jurista deve ter a amplitude de formação suficiente para encarar cada fato social como um todo, visto que sua solução envolverá mais que uma disciplina jurídica, fatalmente. Mesmo o especialista, no chamado Direito Público ou no chamado Direito Privado, não pode prescindir da visão geral do Direito como um cosmos. O penalista não prescinde dos conhecimentos do Direito Civil; o civilista necessita conhecer o Direito Administrativo, o Direito Processual Civil e assim por diante.

O problema da distinção do direito em público e privado, entre os que se preocupam com o tema, envolve, de plano, especulação filosófica. De qualquer modo, como já procuramos enfocar, a distinção ora tratada deve deixar de lado o fundamento do fenômeno jurídico, principalmente para não criar no iniciante do estudo das letras jurídicas uma antítese, uma antinomia nos dois compartimentos que absolutamente não existe.

O ius civile dos romanos distinguia direito público de direito privado com objetivo de traçar fronteiras entre o Estado e o indivíduo. O ius publicum procurava as relações políticas e os fins do Estado a serem atingidos. O ius privatum dizia respeito às relações entre os cidadãos e os limites do indivíduo em seu próprio interesse.

Modernamente, várias teorias procuram explicar a distinção, sem que se chegue a um ponto comum.

Do ponto de vista prático, freqüentemente torna-se importante saber se estamos perante uma norma tipicamente de direito público ou tipicamente de direito privado, sem que isso anule a proposição que fizemos a princípio.

Em qualquer distinção feita, a linha divisória entre os dois grandes ramos do Direito não pode ser nitidamente estabelecida em teoria, em virtude do enorme entrosamento das relações jurídicas. Por vezes, as entidades de direito público agem como particulares e como tal devem ser tratadas, ficando sujeitas às leis de direito privado. Também no direito privado o Estado imiscui-se, impondo sua vontade e tolhendo a autonomia do particular. São os chamados preceitos de ordem pública que, embora não pertençam necessariamente ao chamado Direito Público, a suas normas equiparam-se, dada sua força obrigatória inderrogável pela vontade das partes.

Ao distinguirmos direito público de direito privado, toda tentativa não será imune a críticas.

Karl Larenz (1978:1) afirma que o direito privado é aquela parte do ordenamento jurídico que regula as relações dos particulares entre si “com base na sua igualdade jurídica e sua autodeterminação (autonomia privada)”. Entendemos, por conseguinte, por direito público a parte do ordenamento que “regula as relações do Estado e de outras corporações investidas de poder de autoridade, tanto com seus membros, como entre si, assim como a organização de ditas corporações”. O próprio autor, porém, assevera que existem relações de direito privado onde ocorre uma “supra-ordenação”, como, por exemplo, no direito de família, assim como no relacionamento das pessoas jurídicas de direito privado, as associações com relação a seus membros. Na Alemanha, a distinção tem maior razão de ser, pois aí existe uma jurisdição privativa de direito civil, isto é, tribunais civis, ao lado de tribunais administrativos, o que, até agora, não ocorre entre nós.

A cada dia, no entanto, notamos maior publicização do direito privado. São freqüentes as invasões do Estado na órbita que originalmente apenas interessava ao âmbito privado do indivíduo. A influência do Estado é cada dia mais absorvente; surgem, então, fórmulas para proteger o Estado por meio de um direcionamento de condutas do indivíduo. É acentuada a cada momento a restrição à liberdade individual. Princípios tradicionais de direito privado, como, por exemplo, a autonomia da vontade no direito obrigacional, sofrem paulatina intervenção do Estado.

O direito de família tende a publicizar-se mais em razão de ordenar um organismo de vital importância para o Estado. O direito de propriedade sofre todos os dias impacto social nas restrições a sua plena utilização e à disponibilidade do bem. A teoria do risco, mormente no campo dos acidentes de trabalho, ganha novos rumos. Enfim, cada vez mais notamos interpenetração de normas de direito público no direito privado.

Não obstante isso, tal fato não significa que haja tendência para o desaparecimento do direito privado. A todo momento os particulares criam novas relações jurídicas. Sua autonomia de vontade ainda tem e, esperamos, sempre terá campo de atuação, pois nela reside a liberdade do indivíduo, bem supremo que em um regime político que se diz democrático deve ser resguardado a qualquer custo. Esse fenômeno que os juristas chamam de publicização do direito privado é um fenômeno universal de socialização das relações jurídicas, da propriedade privada, do Direito, enfim.

Em que pesem às dificuldades em dividir os dois grandes compartimentos, é preciso optar por um critério. Melhor será considerar como direito público o direito que tem por finalidade regular as relações do Estado, dos Estados entre si, do Estado com relação a seus súditos, quando procede com seu poder de soberania, isto é, poder de império. Direito privado é o que regula as relações entre particulares naquilo que é de seu peculiar interesse. Modernamente, há compartimentos de direito e os chamados microssistemas, como o Código de Defesa e Proteção do Consumidor, que muitos defendem como um terceiro gênero denominado direito social, cujos princípios são concomitantemente de direito privado e de direito público. No curso de nossa exposição, voltaremos ao tema.

۩. Direito Civil como um ramo do Direito Privado

Aceita essa divisão do Direito em público e privado, devemos localizar o Direito Civil.
O Direito Público pode ser dividido em interno e externo. O direito público interno compreende o direito constitucional, o direito administrativo, o direito tributário, o direito penal, o direito processual civil e penal, enquanto o direito público externo compreende o direito internacional público e privado.

O direito privado engloba o direito civil e o direito comercial.

Direito do Trabalho trata das relações jurídicas entre empregado e empregador dentro da empresa moderna; atingiu tamanho grau de publicização, que se torna mais apropriado colocá-lo como um ramo do direito público. Na realidade, cuida-se de um direito social, que absorve princípios de direito privado e de direito público.

Desgarrando-se do Direito Civil, surgem novas disciplinas, como o direito agrário e o direito autoral, que aos poucos ganham foros de autonomia. Do direito comercial, tradicional, surgem como autônomos o direito marítimo, o direito aéreo e o direito econômico, além do direito do comércio eletrônico. Essas autonomias, contudo, têm efeito mais didático do que real. A especialização do profissional no campo do direito é uma realidade.

O Direito Constitucional baseia-se na Constituição e tem por objetivo a estrutura básica do Estado inserida na constituição; além disso, há o sentido político-social de suas normas, o valor da autoridade e das liberdades públicas.

O Direito Administrativo ordena os serviços públicos e regulamenta as relações entre a Administração, seus órgãos, os administradores e seus administrados.

Direito Tributário é o ramo do direito público que ordena a forma de arrecadação de tributos e o relacionamento entre o poder público fiscal e o contribuinte. Trata-se de um direito obrigacional público, porque retrata a obrigação do contribuinte com o Fisco.

Direito Processual Civil é o ramo do direito público que preordena a forma pela qual alguém pode conseguir do Estado, de seu Poder Judiciário, uma prestação jurisdicional, isto é, a composição de um conflito de interesses.

Direito Penal “é o conjunto dos preceitos legais, fixados pelo Estado, para definir os crimes e determinar aos seus autores as correspondentes penas e medidas de segurança” (Garcia, s.d.:8).

Direito Processual Penal é o ramo do direito público que faz a jurisdição estatal no âmbito do Direito Penal, regulando também as atividades da política judiciária e seus auxiliares. É por intermédio do Direito Processual Penal que logramos obter o direito de punir o delinqüente, que é privativo do Estado.

Direito Internacional Público ou direito das gentes “é o conjunto de princípios ou regras destinados a reger os direitos e deveres internacionais, tanto dos Estados ou outros organismos análogos, quanto dos indivíduos” (Accioly, 1968:1).

Direito Internacional Privado é a disciplina que trata do conflito de leis no espaço, isto é, aplicação de norma, a ser escolhida entre as de diversos países, a um caso concreto. Em tais situações, é aplicada a lei de um Estado no território de outro.

Direito Comercial é tradicionalmente outro grande ramo do direito privado. Aquilo que dantes tratava do comerciante e de suas atividades, hoje é um “direito das empresas mercantis”. Aos poucos, a figura do comerciante é substituída pela noção de empresa. Esse é o sentido que lhe dá, aliás, o Código Civil de 2002, que passa a tratar amplamente desse ramo.

O Direito Econômico dá vôos mais altos que o direito comercial, que se mostrou acanhado para tratar dos grandes problemas da produção e sua disciplina. Trata-se de novo ramo do Direito em que o dirigismo estatal se faz sentir de forma acentuada, colocando seus princípios já nos quadrantes do direito público. Notadamente, o privatista do Direito ainda sente dificuldade em conceituar essa novel disciplina que trata das normas relativas à produção. Caracteriza-se por uma hipertrofia legislativa, uma economia excessivamente dirigida, uma inconstância e instabilidade das leis que balançam ao sabor de interesses momentâneos da economia de um Estado, com uma técnica legislativa falha, mormente em nosso país, por provir de economistas, fundamentalmente, e não de juristas.

O Direito Civil trata do conjunto de normas reguladoras das relações jurídicas dos particulares. O interesse de suas regras é eminentemente individual. Nele estão os princípios da personalidade, o conjunto de atributos que situam o homem na sociedade. É a matéria fundamental, sem a qual todas as outras disciplinas não podem ser convenientemente compreendidas. O Direito Internacional Privado nada mais faz do que harmonizar um direito civil estrangeiro com os princípios do direito civil interno.

O Direito Civil é o direito privado por excelência. Como vimos, dada a influência do Direito Romano, é do Direito Civil que partem e afloram os outros ramos do Direito.

Os pontos de contato do Direito Civil com o Direito Comercial ou Direito da Empresa são muitos. Contudo, apesar de, por vezes, o mesmo instituto ser comum a um ou a outro campo, o Direito Civil encara o fenômeno jurídico em seu valor de uso, enquanto o Direito Comercial ou Mercantil examina o fenômeno do ponto de vista do valor de troca, já que aí estará sempre presente a atividade lucrativa.

۩. Importância do Direito Civil

O ius civile romano englobava tanto princípios de direito privado como de direito público. As normas de direito público foram perdendo sua utilidade, pois diziam respeito a determinada época política, seus administradores e sua administração. O ius civile privado foi aquele que ultrapassou os séculos, em virtude de seus princípios universais, chegando até nós. Esse mesmo ius civile, humanizado com o cristianismo, tornou-se, por assim dizer, um direito comum dos ocidentais, com poucas divergências locais. As universidades medievais preocupavam-se com o estudo desse direito privado, demorando para que começassem a se preocupar com os chamados “direitos locais”.

O Direito Civil hoje empregado entre nós é a cristalização de uma fase evolutiva que culminara com o Código de Napoleão, o Código Civil francês, do início do século XIX, que surge, como fruto de sua própria época, ligado à idéia de liberdade individual.

Passa hoje o Direito Civil por importantes modificações. A exacerbação do individualismo do século passado que impregna nosso atual Código Civil já não pode ser aceita em uma época de importantes mudanças sociais.

Em que pesem encontrarmos no Direito Civil aquelas normas cogentes, de ordem pública, que não podem deixar de ser observadas pelas partes, é ainda nesse campo do Direito onde as partes encontram extenso campo para expandir sua vontade. São as chamadas normas dispositivas, às quais as partes se prendem se não desejarem dispor diferentemente.

Apesar desse fenômeno, chamado publicização do direito privado, resta ainda e sempre restará o fenômeno da pessoa, da personalidade, de sua posição individual no cosmo do Direito, sua estrutura orgânica dentro da socie-dade, na família, na aquisição de bens que lhe são próprios, a propriedade; na expressão de sua última vontade, no testamento; nas relações contratuais; enfim, em um sem-número de relações jurídicas em que estará manifestada a liberdade, a autonomia da vontade.

Embora seja dito que o Direito Civil seja o ramo principal do direito privado, sua noção extravasa essa afirmação. É na técnica do Direito Civil que apreendemos melhor a técnica legislativa, a forma de apresentação das leis, sua estrutura fundamental. É no Direito Civil que tomamos conhecimento da filosofia jurídica de um povo, do valor dado por ele ao casamento, aos bens, à propriedade, enfim. No dizer de Caio Mário da Silva Pereira (1978:32),
“é consultando o Direito Civil que um jurista estrangeiro toma conhecimento da estrutura fundamental do ordenamento jurídico de um país, e é dentro dele que o jurista nacional encontra aquelas regras de repercussão obrigatória a outras províncias do seu direito”.

As noções fundamentais de Direito Civil estendem-se a todas as áreas do Direito, não apenas ao direito privado, mas igualmente ao direito público. Ninguém pode arvorar-se em especialista em uma área de direito público se não conhecer solidamente as noções de fato jurídico, ato jurídico, negócio jurídico, os defeitos desses atos, os contratos etc.

O Direito Civil tem por conteúdo a regulamentação dos direitos e obrigações de ordem privada, concernentes “às pessoas, aos bens e às suas relações”, como está disposto no art. 1o de nosso Código Civil.
Muito é discutido sobre a unificação do direito privado, englobando-se em um único ordenamento tanto o Direito Civil como o Direito Comercial. O Código Civil italiano seguiu essa orientação inovadora com seus estatutos em vigor desde 1942.

No Brasil, a idéia chegou a ser defendida por muitos que entendiam ser inconveniente a dualidade de legislação sobre institutos iguais, não existindo entre nós, mormente, a dualidade de jurisdição, civil e comercial.

Os que se opõem à idéia de unificação pura e simples argumentam que a especialização é uma realidade palpável em todas as ciências, não podendo o Direito fugir à regra. Há, hoje, nova concepção de direito mercantil que refoge à vetusta idéia do simples comerciante de antanho. Atualmente, é a empresa que se expande. O Direito Comercial é dirigido à empresa e não mais ao comerciante dos tempos das “casas de armarinhos”. O que devemos fazer é a unificação de institutos muito semelhantes, como fizeram determinados países. O direito das obrigações é perfeitamente unificável, como se tentou em nosso país, com o Projeto de Código de Obrigações de 1961, da lavra de Caio Mário da Silva Pereira. O novo Código Civil de 2002 adota igual orientação unificadora, deixando, porém, de lado os institutos típicos de direito comercial.

۩. Objeto do Direito Civil

O Direito Civil disciplina as relações jurídicas concernentes às pessoas, aos bens e a suas relações. Essa é a noção objetiva.

Subjetivamente, o Direito Civil é uma faculdade reconhecida pelo direito civil objetivo; é um poder de ação que tem cada indivíduo. À medida que alguém diz: “tenho determinado objeto”; “sou casado”; “tomei emprestado determinada quantia em dinheiro”, está estampando uma faculdade que lhe foi atribuída pelo Direito Civil como norma. Para fixar esses direitos, costuma-se dizer que são uma faculdade, um direito subjetivo. Assim, o direito de propriedade confere uma faculdade de usar, gozar e dispor de uma coisa; o direito de crédito confere uma faculdade, que nos é dada pela lei, de exigir de alguém o pagamento daquilo que nos deve.
São várias as acepções da expressão Direito Civil.

O Direito Civil pode ser encarado também como ciência: estudo que é feito para pesquisar seu conteúdo, seus institutos, não só de direito positivo (isto é, direito posto ou imposto por um ordenamento estatal), como também o estudo do Direito Civil de outros povos, comparando-os para trazer, quiçá, soluções ao direito interno, tanto no campo prático como no campo legislativo (Direito Civil Comparado). A ciência do Direito Civil estampa-se na doutrina, fonte subsidiária do Direito. A doutrina investiga, instrui, ensina, fundamenta, interpreta, raciocina sobre os postulados do direito imposto, direito positivo. É essa doutrina que procuramos irradiar nas salas de aula para que se propague aos novos legisladores e aplicadores do Direito, sempre para inspirar o bem público e os ideais mais elevados de Justiça.

۩. Fontes do Direito Civil

Ao estudarmos as fontes do Direito vimos que a lei tem proeminência nesse aspecto. A fonte primordial do Direito Civil entre nós foi o Código Civil, Lei no 3.071, de 1o-1-1916, que entrou em vigor no mesmo dia do ano seguinte. Foi substituído pelo Código Civil de 2002, Lei no 10.406/2002, que entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003.

A esse Código de 1916, que deu arcabouço ao Direito Civil entre nós, foram adicionadas inúmeras leis de âmbito do Direito Civil, para atender às necessidades de determinadas situações.

O Código Civil de 1916 foi alterado em muitas disposições. Há títulos inteiros do grandioso ordenamento que foram derrogados, como é o caso da Lei do Divórcio (Lei no 6.515, de 26-12-77), em que o legislador preferiu dispor em lei à parte as disposições referentes à dissolução da sociedade conjugal, em vez de simplesmente adaptar as disposições do Código Civil, o que era perfeitamente possível. Com esse procedimento, o legislador dilacera uma obra monumental sob todos os aspectos, como é nosso Código. Também na legislação do inquilinato foi seguido o mesmo procedimento (a Lei do Inquilinato atual é a Lei no 8.245, de 8-10-91), o que só pode merecer a crítica da doutrina.

Esperamos que com o advento do Código Civil de 2002, os legisladores tenham bom-senso, como em outros países, para adaptar, quando necessário, as disposições do Código, em vez de dilacerar uma obra homogênea e de tanto fôlego, como é uma codificação, matéria da qual nos ocuparemos adiante.

Na omissão da lei, o juiz vale-se, de acordo com o art. 4o da Lei de Introdução ao Código Civil, da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de Direito. A essas fontes acrescentamos a doutrina, a jurisprudência e a eqüidade, já examinadas.

Deixe um comentário

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair / Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair / Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair / Alterar )

Foto do Google+

Você está comentando utilizando sua conta Google+. Sair / Alterar )

Conectando a %s

Seguir

Obtenha todo post novo entregue na sua caixa de entrada.

%d blogueiros gostam disto: